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李耀輝律師:國土整治背景下的瀆職犯罪、虛開發票案有效辯護實錄(節選)

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李耀輝律師:國土整治背景下的瀆職犯罪、虛開發票案有效辯護實錄(節選)

http://www.ctyscr.tw 2018-03-30 00:00 世紀方舟律師網 瀏覽次數:


李耀輝律師:國土整治背景下的瀆職犯罪、虛開發票案有效辯護實錄(節選)

   之所以寫這個案例,是因為本案是筆者執業以來代理的最為津津樂道的成功案件之一,這個案件第一次開庭連續三天審理,又作延期審理補充證據后進行了第二次開庭,均取得了良好的庭審效果,無論辯護策略、基調還是辯護水平發揮,均獲得了案件當事人及其家屬、其他被告人家屬,甚至同案其他被告人、在場辯護的律協副會長稱贊;另外家屬無微不至照顧以及家屬朋友們的智囊鼎力相助,還有另一位辯護人曹麗娜律師的通力合作,為辯護工作錦上添花。



李耀輝律師

接受委托 無罪辯護

    這個案件是同事介紹,他本身就是一位優秀成熟的高級合伙人律師,尤其是房地產、征地拆遷領域業界翹楚,因信奉“專業的人做專業的事”理念,于是將重托交付給主打刑事辯護的筆者手中。接受委托之后,筆者決定從第一步會見開始,尤其首次會見分外重要,往往案件的問題都是在首次會見發現的。會見前,家屬向我介紹了案件背景、基本案情及訴訟進展,經過第一次會見果然找到了案件定性的關鍵所在,筆者認為無罪辯護空間很大。但經驗告訴我,僅僅會見就得出無罪辯點和決定無罪辯護還是不夠的,還要根據案卷材料,在案的證據發現問題,尋找辯點,再行確定辯護方向。因筆者介入時,案件剛剛到審查起訴階段,律師可以全面閱卷了,本案案卷材料多達40余冊,經過兩次退回補充偵查,案卷材料共計60余冊。筆者辦案習慣將電子卷或者拍照卷都打印出來,方便閱覽,尋找問題,經過一個月的閱卷和撰寫法律意見書,與當事人溝通,最終確定無罪辯護。


案件部分案卷材料

尋找到最合適的辯點

    筆者認為,就刑事辯護形態的辯護效果來說,沒有高低之分,在個案之中都存在有效發揮的空間。最重要的是優秀的刑辯律師總可以在選擇某種辯護形態之前,從紛繁復雜的案件本身精準地找到辯點。辯護形態具有工具價值,不論何種辯護形態都是通向辯點道路上的交通工具,刑辯律師只要具有充分的實體法、程序法、證據法思維方式,即可做到有效辯護。衡量律師成功辯護的標志之一就是是否尋找到最合適的辯點,辯護形態之間既可以相互替代,又可以并肩作戰,掌握此種方法做辯護百試不爽,因此刑辯律師需要具備兩種本領,一種是發散、創新的思維方式,另一種是掌握刑事實體法律、程序法律、證據法規則,雖不能保你百戰不殆,也可供你過五關斬六將。

律師知識的深度和廣度

    在閱卷前,必須做熟知相關的法律規定、政策的功課。閱卷前的知識儲備包括兩個方面,一是關于案件涉嫌的罪名刑法規定和相關司法解釋、會議紀要等;二是必備的證據規定和規則;三是案件涉及的專業性知識。刑辯律師不僅要諳熟刑事訴訟程序與流程,熟悉刑事法律,還要了解其他部門法、社會經驗、國家大小政策、官場規則。就本案來講,不僅僅需要刑事實體、程序法律知識和理論功底,還要了解國家土地政策和土地整治項目的流程、管理制度、工程實施、項目驗收等,甚至細小到田間路隱蔽工程的路寬、路材、路床、軟路基等知識,不然難以拓寬思路,有效辦案。


筆者購買的國土整治專業書籍

一場溫和的審前辯護

    2015年8月5日下午,筆者專門到開發區檢察院做審前辯護,這是筆者遇到的一次最溫和的審前辯護。筆者事前準備一式兩份法律意見書,筆者和主辦檢察官一人一份,這么做明顯的好處就是可以及時能夠聽到檢察官的意見和看法,律師可以就此查漏補缺,也還可退避三舍再提交針對性強的補充法律意見書,囿于篇幅,下文僅列明主要觀點:

    1.F縣國土局進行的所有項目整理,比如土地開發、土地整理和土地復墾,都是土地開發整理內容,兩者行為事實的區別之處就在于張某某所經手的自驗的土地整理開發中20個項目土地平整未實施,6個土地整治項目不符合規劃設計要求,張某某所涉嫌的兩項罪名下的主觀心態、行為性質和損害后果都相同,因此本案認定張某某構成濫用職權罪和玩忽職守罪兩項罪名定性錯誤,不能按照數罪處理。

    2.根據濫用職權罪和玩忽職守罪的犯罪概念,要求行為人必須擁有一定職權或職責而故意不履行應當履行的職責,抑或不履行或不正確履行職責,張某某的職務是南河國土分局局長,其不是F縣國土局土地整理中心主任,沒有具體職責分工,其不應負有相應領導責任。

    3.張某某的行為不符合其所涉嫌濫用職權罪的犯罪主觀要件,且起訴意見書認定的張某某經手驗收的20個未平整土地項目在案發之前退還給國家,并沒有給國家造成實際經濟損失。

    4.構成本罪,應當追究刑事責任的是指玩忽職守行為與造成的嚴重危害結果之間有必然因果聯系的行為,不僅要有“有A才有B”的推導關系,還要有“無A則無B”的排除性關系,否則,一般不構成玩忽職守罪。起訴意見書認定張某某對6個自驗項目未達到規劃設計要求出具自驗合格意見構成玩忽職守罪,辯護人認為張某某自驗行為與造成損失之間不具有刑法上的直接因果關系。

    5.本案認定張某某經手自驗的6個土地整治項目未按規劃設計進行的依據是復測鑒定報告,而復測鑒定報告否定原自驗、終驗報告理由并不充分,同時也無法律依據。

    6.本案只是籠統地將工程尾款簡單相加作為對國家造成的損失,并不能真實、完整反映出對國家造成的損失,秦皇島中冶五一五測繪公司出具的《復測鑒定報告》不具有科學性和真實性,不能作為定案的根據。



    以圖示意,C點為70%工程進度,國家財政應當撥付70%的工程款,剩余的30%工程價款待到全部工程實施完畢且驗收合格后再行撥付,起訴意見書所認定的項目沒有按照規劃設計完成,假如實際工程進行到E點,對國家造成的損失只是E點到D點未完成工程的工程款,那么實際完成的C點至E點的工程量應當撥付給施工方,因此起訴意見書僅是根據不合格工程項目的工程尾款簡單相加不符合實際情況,不具有合理性。


刑辯的行頭&刑辯的無奈與蒼涼始終孕育著法治文明的理性之光!

申請鑒定人出庭  推翻了復測鑒定意見釜底抽薪般無罪

    案件移送法院審理后,檢察院將重新補充的證據隨案移送法院,筆者遞交手續后進行了第三次閱卷。基于審前辯護意見形成,筆者對本案的辯護已經了然于胸,趁閱卷之際,與主審法官進行了深入溝通,并且把審查起訴階段的法律意見書、自己查找的法律法規、搜集的相關材料都全部拷貝給法官。因案件涉及到國土整治的專業問題,法官非常謙虛地向我請教國土整治的問題,接著我將辯護思路與法官進行了溝通,談著談著差一點誤了返程的高鐵。

    經過詳細閱卷,發現支撐公訴機關指控玩忽職守罪的重要證據《復測鑒定意見》存在重大問題,這個鑒定意見左右著當事人的命運,如果能夠推翻該鑒定意見就能夠釜底抽薪,將玩忽職守罪打掉。循著這般思路,筆者決定申請所有參與復測的鑒定人出庭作證,經電話與主審法官溝通,最終確定兩位鑒定人出庭。

    畢竟復測鑒定報告涉及到國土整治的專業問題,還涉及農業、林業、電力、水務、道路、測繪等問題,鑒定人要出庭應戰, 對于一個刑辯律師挑戰該鑒定結論無疑是癡人說夢,但不可不專業而懈怠,為了準備庭審對鑒定人發問和質證,筆者查閱相關書籍、網絡資料,當事人是專業人士,會見時向其請教,當事人的朋友曾在國土系統工作多年,為我出謀劃策,還開車帶我到地里講解相關知識,使我身臨其境地對國土整治工作有了直觀的了解和感受。

    庭審時,經過控辯雙方對鑒定人交叉詢問,質證,真相大白,鑒定人制作的《復測鑒定報告》漏洞百出,通過當時的庭審氣氛感知,在案高高一摞的復測鑒定將被推翻,這意味著玩忽職守罪不能成立。經過庭審檢驗,筆者作出申請鑒定人出庭是十分正確的,庭下當事人家屬告訴我大家都說你立下了汗馬功勞,有家屬還要準備為我送錦旗。

     判決書最終認定,本案復測鑒定意見因鑒定機構不具有司法鑒定資格,且復測缺乏客觀性和準確性,對復測鑒定意見不予采納,最終一舉攻下玩忽職守罪的定罪之寶。


審理法院

一審辯護詞摘錄

    辯護人認為,如何認定和評價被告人張某某在本案中的行為,首先有必要對本案發生的大背景,即國土整治背景進行客觀分析。這是認定本案一個值得注意的事實基礎。因為判斷一個行為是否構成犯罪不僅要嚴格依據法律規定,還要綜合考察行為發生的原因、背景分析行為人的行為的危害程度是否達到犯罪標準,即社會危害性、刑事違法性、刑罰處罰性。

    一、土地整理是一項復雜的系統工程

    土地開發整理是一項復雜的系統工程。它不同于普通的建設工程,是一項涉及面廣、政策性強、技術綜合的系統工程,還具有工程等級低、綜合性強、地區差別大、外部效益顯著的特點。具體說有以下幾個方面的特點:

    1.土地整理項目動輒涉及幾個村,面積成千上萬畝,施工面極廣、涉及面極大,這使得施工的內部環境和外部環境比較難以控制。

    2.工程類型多,各個行業分別有自己的工程實際標準、預算標準、施工標準、驗收標準,而土地整理卻沒有自己專項工程標準,這就造成工程施工中的標準多、依據少、變更多、專用標準少,使工程協調和管理工作極為復雜。

    3.工程涉及范圍大,涉及利益群體多,包括農業、林業、電力、水務、村、村民等,造成協調項目實施時的協調任務繁重,甚至難以協調,造成項目施工時工程變更多,常常受到干擾,甚至遭受極個別的破壞,增加了施工難度。

    4.項目季節性、時限性很強,許多工程項目在目標任務中都將一個項目在一年內完成,施工時田地種植莊稼,造成施工難以進行,上級急要指標,進退兩難。

    二、起訴書指控的濫用職權或玩忽職守行為是F縣土地整理中心為了按時按量完成上級下達的造地指標任務,為市縣經濟建設保駕護航的無奈之舉

    保護耕地,確保我國18億畝耕地保有量,實現耕地占補平衡,這是我國基本國策。土地整理中心的主要工作職能就是通過土地整治、開發完成占補平衡,為市縣換取建設用地指標,為經濟建設保駕護航。每年市土地局都要給縣局下達土地開發整理補充耕地指標任務,以確保市里各項建設用地所需要的占地指標。如果土地整理中心不能按時按量開發出耕地指標,不僅會直接影響當地的經濟建設所需的占用的耕地指標,直接影響當地經濟的發展,而且市里就要花費成倍價錢購買外地補充耕地指標。對于F縣國土局來說,完不成市局下達的任務指標,也會影響下一年的業務辦理,因此在當時的具體環境和政策硬性規定之下,F縣土地整理中心確實是一種無奈之舉。

    三、本案F縣土地整理中心的做法是本地乃至全國實行已久的潛規則

    本案禍起土地開發整理立項,按照“以圖管地”的原則,以二調圖上標示的地類為準,某地塊的地類屬性是相對固定的,圖上為未利用地的地塊,通過土地整治即認定為新增耕地,但實際上“二調圖”與現實中的土地現狀不符是不爭的事實,就是說,許多地方現狀為耕地,老百姓承包種植農耕作物的土地,而在“二調圖”上顯示的卻是未利用地。

    第一,實際施工過程中,因施工土地就是老百姓耕種農作物的耕地,或因土地質量一旦翻耕就會破壞適宜耕種的土層,使得熟土變為生土,反而不再適宜耕種,等等原因這就會遭到老百姓的阻撓和不同意,使得工程無法按時完工,但市局著急要占補平衡指標,在這種情況下,縣級國土局層層向領導匯報,縣局與市局溝通,先行驗收,日后完善,根據施工合同,工程款需要撥付到位,未施工的項目款項又不能在土地整理中心截留,土地整理中心就采取必要措施防止工程款被施工企業侵吞、占有,這些未施工項目工程款實際還由縣國土局支配。

    第二,不僅本案未實施的土地開發項目實際上是耕地,除此之外在“二調圖”上顯示的未利用地實際上也是耕地,這種情況能夠占到百分之八九十的比例。F縣土地整理中心在驗收時,項目區就已經符合規劃設計要求,即為耕地,完成了占補平衡。

據悉,這種情況在周邊地市,甚至全國都是這種情況,可以說F縣土地整理中心的做法是本地乃至全國實行已久的潛規則。

    四、F縣土地整理中心在土地開發整理活動中承擔兩種功能,兼顧土地開發增加有效耕地面積,改善農業生產條件和完成耕地占補平衡指標,促進經濟發展

    就土地開發整理活動而言,土地整理中心作為項目承擔單位,主要以提高土地利用率、保障土地資源可持續利用為目的,對未合理利用的土地進行整理,對生產建設破壞和自然災害損毀土地進行修復復墾,以及對未利用地進行開發,同時土地整理中心還擔負完成耕地占補平衡,補充耕地,為經濟建設提供充足的建設用地指標。在土地開發整理活動中,兩種職能對立統一,一旦一方急于求成就容易破壞兩者和諧統一的局面,如果只注重項目盡善盡美就會影響經濟建設用地指標,如果一味追求經濟發展,市里著急要指標,就會出現項目缺陷不符合規劃設計的可能。

    不論是使用建設用地指標的“開發建設地區”還是彌補耕地損失的“土地整理地區”,兩者當中的任何一方都有一個來自于政策層面的工作驅動力,即實現占補平衡,保障或實現區域經濟發展。這種驅動力完全是為公的,正義的,合理的。

    第一部分 張某某被控濫用職權罪、玩忽職守罪的法律意見

     一、張某某既不是土地整理中心主任,又不是土地整理中心的主管領導,其不具有職權以及相應的職責,因此張某某不符合濫用職權罪、玩忽職守罪的主體要件

    起訴書認定在2009年3月至2012年9月期間,張某某任土地整理中心主任屬于事實認定錯誤。F縣土地整理中心屬于直屬事業單位,土地整理中心主任的任免需要由市局黨委親自任命,并有任命文件,而張某某自始至終沒有接受過市局的任命。案發后F縣國土資源局出具的《任職情況說明》中證實張某某自2009年3月至2012年9月26日任土地整理中心主任,這顯然錯誤的,以致使起訴書認定錯誤。其次,在案的其他被告人在筆錄中也說張某某是主任,甚至局長也說張某某是形式上的主任,這足以說明張某某不是主任,F縣國土局對張某某的職責分工認識不清,也是本案中不應承擔責任的張某某身陷囹圄的禍源。

    起訴書認定張某某是土地整理中心的主管領導的依據是《中共F縣國土資源局黨委關于調整局領導班子分工的通知》(詳見卷三P69),和《補充耕地項目申請表》中張某某在主管領導一欄簽字,這也屬于事實認定錯誤,理由如下:

    1.不能通過張某某在主管領導一欄簽字就推定他是主管領導,這沒有任何事實依據;

    2.張某某于2013年6月4日才進入局黨委領導班子,在此之前張某某不是局黨委領導班子成員,非領導班子成員主管一個部門工作,不符合常理;

    3.調整領導班子成員分工是對領導班子成員的分工調整,既然張某某不是領導班子成員,局黨委無權對既應由市局任命的領導干部,而且也無權對不屬于班子成員進行分工安排,張某某未經法定程序任命,其職權即缺少法定依據,其不享有實際的職權,與之相對應的職責便不復存在;

    4.米某某當庭供述稱2009年至2011年11月自己是土地整理中心主任(2011年11月之后張某宏是主任,主管領導是副局長馬某華),非領導班子成員主管局長,顯然很荒謬,米某某當庭也作此表示;

    5.2007年起,局長米某某分管土地整理中心,2013年起不再分管土地整理中心,在此期間也沒有任何的文件說起不再分管,而此期間張某某不可能再分管土地整理中心;

    另外,局黨委領導班子分工因任命的程序不合法,任職無效,張某某無法享有以法定程序任命所享有的法定職權,繼而張某某的實際職權和職責是不對等的,在實際工作中,張某某又如何充分行使其職權,也沒有糾正工作中存在的問題能力。

    綜上,張某某既無上級任命土地整理中心主任,又不是F縣國土局局領導班子成員,不是土地整理中心主管領導,起訴書認定張某某是主任和主管領導錯誤,其不具有職權以及相應的職責,因此張某某不符合濫用職權罪、玩忽職守罪的主體要件。

    二、張某某的行為不符合其所涉嫌濫用職權罪的犯罪主觀要件

    根據《刑法》第397條規定,濫用職權罪在主觀方面表現為故意,行為人明知自己濫用職權的行為會發生致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果,并且希望或者放任這種結果發生。

    結合在案證據,不論是F縣國土局局長、土地整理整理中心法定代表人米某某,還是張某某都不具有對濫用職權行為造成國家經濟損失持有的主觀故意心態,即張某某主觀上不具有明知自己行為會造成重大損失的認識因素,其也不具有“希望”或“放任”意志因素,張某某并不希望或者放任其行為給國家造成損失,因此張某某的行為不符合濫用職權罪的主觀要件,通過在案的被告人口供和當時的行為予以證明,主要理由如下:

    米某某訊問筆錄:

    張某某向我匯報土地沒有翻耕情況,我說沒有做的咱們要把錢看住了,別讓錢流失了,別把錢撥付給施工企業。(詳見2014年11月27日詢問筆錄卷二P8)

    我已要求張某某交代施工企業法人,未實施工程的款項不能動,所以錢還在相關企業賬上……撥款的時候,我就交代張某某一定要叮囑施工方的法人,沒有完成的這些工程款項一定不能動,要留在賬上(詳見2014年12月1日訊問筆錄卷二P21)

    我都是要求他們沒做的部分以后盡快完善,把工程款看好,不要把錢弄沒了,當時我還讓張某某告訴企業不能動用沒做的土地平整工程所涉及的款項。我也和付仁華、劉國平、黃俊久、黃俊久兒子(以上人員均是施工方人員)都交代過,讓他們不要動這部分錢。

    當時我們還想以后再做這部分工程,就把錢先撥付到了中標單位。

    我能控制沒有做的土地平整工程涉及這部分錢,因為我和中標單位都說過了,誰想動用這些錢是需要履行手續,需要提供發票,并由張某某、張某鵬簽字確認。只有在做工程時,經過我們簽字審批才能動用這部分錢。(詳見2014年12月12日訊問筆錄卷二P29—31)

    應該把所有未實施的土地平整款都退還了。(詳見2014年12月16日訊問筆錄卷二P36)

    張某某訊問筆錄:

    米某某說土地沒有平整,我們要看住這部分錢,別造成資金流失。(詳見2014年11月27日訊問筆錄卷二P79)【以上筆錄內容與米某某2014年11月27日詢問筆錄供述相印證。】

    吳某杰通知四個企業把錢退到整理中心,縣紀委告訴我們直接把錢上繳到市紀委,四家企業一共退回1072萬元。(詳見2014年12月8日訊問筆錄 卷二P93 )

    整理中心和企業關于工程款口頭約定,由張某某、張某鵬、張某濤在發票上簽字后由四家企業向施工方放款,告訴企業土地未平整的工程款在公司賬上趴著。我們在發票上簽字,是為了監管工程款的去向。

    土地整理中心賬上不能有工程款,必須全部放到企業,企業沒有做的工程項目的款也必須撥付到企業,但企業不許動用,也不許挪作他用,等最后整理中心什么時候要給整理中心返回來。

    撥付到企業的這些未完成項目工程款歸米某某控制。(詳見2014年12月9日訊問筆錄卷二P98—102)

    全文可見如下鏈接:http://mp.weixin.qq.com/s/FeIAXc56FzeQhLyj9dVB6w

相關標簽:河北公司律師,河北刑辯律師,河北律師事務所,石家莊金融律師,石家莊律師事務所

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